近年来，劳务派遣用工发展迅猛，各种劳务派遣组织如雨后春笋般大量涌现，随之亦出现了许多侵害劳动者合法权益的事件。如有的用人单位为了规避其作为用人单位应承担的相应责任，阻碍劳动者签订无固定期限劳动合同条件的成就，以劳务派遣形式强迫职工置换身份；有的用人单位把本单位职工分流到新组建的劳务派遣组织，再由派遣组织重新派遣到原单位的原岗位工作，而工资福利待遇却与原来的待遇相差甚远；有的用人单位大规模裁员空出工作岗位后，大量使用劳务派遣工，规避其对自有职工应当承担的责任；也有许多劳务派遣组织运作不规范，高比例从劳务工工资中提取管理费，甚至克扣拖欠劳务工工资、不给他们缴纳社会保险；更有个别劳务派遣组织与个人勾结，从事多层劳动力派遣或转让劳动力等等，劳务派遣被滥用的现象十分严重。因此，规范劳务派遣甚至取舍劳务派遣用工形式显得刻不容缓。本次《中华人民共和国劳动合同法（草案）》之所以对劳务派遣问题进行规制，可以说是社会各方利益协调和反复博弈的结果；就劳务派遣的立法而言，广大劳动者或者说劳务工阶级充分表达意见的机会最少、力量最为薄弱。

笔者代理了某地区首例劳务派遣集团诉讼，该案涉及到2226名女职工被用人单位和职业介绍机构以劳务派遣形式强行置换身份而在2003年“非典”期间下岗失业问题。曾有部分职工集体到铁道上“卧轨”，并在“两会”期间集体“赴京”上访，通过笔者及所在律师事务所的引导，大部分职工最终选择了法律途径解决纠纷。本案从提请劳动仲裁至二审判决历时二年六个月，大部分职工无法实现再次就业，尤其是4050人员，至今没有一个人就业。笔者对“劳务派遣现象”进地了初步的调研，结合法律实践，认为劳务派遣这一用工形式严重侵害了劳动者的合法权益，与我国《劳动法》和《劳动合同法（草案）》确定的立法目的和宗旨相违背，不利于促进劳动关系的和谐稳定，应当予以禁止。

一、劳务派遣案例部析

1、案情简介

尹某等226名女职工于1992年起被某铁路局客运段（以下简称客运段）招聘为临时工，并签订了劳动合同。2001年3月8日，客运段与某职业介绍服务中心（以下简称职介中心）签订了《劳务协议书》，约定由职介中心组织226人派遣至客运段工作。2001年3月12日，客运段向尹某等职工发出解除劳动合同的《通知》，并于同年4月1日向尹某等职工出具《解除或终止劳动关系的证明》，解除劳动关系的时间统一确定为2001年4月13日。2001年4月16日，客运段在其教育基地要求尹某等职工利用休息时间，在没有“署明”用人单位等内容的空白《劳动合同书》上签字，即使该批职工始终不间断地在客运段上班，但该劳动合同在事后所体现的用人单位居然全部为职介中心。2001年5月份起，客运段开始按月向尹某等职工收取管理费10元/人、保洁费30元/人，职介中心亦开始每月收取管理费30元/人。客运段此次解除劳动关系的和通过职介中心以劳务派遣形式招收的人员系原先在岗的同一批职工。2003年“非典”期间，因客流量减少，部分火车减编，导致效益下降。客运段将尹某等职工退回到职介中心，职介中心据此与该批职工解除了劳动合同，该批职工全部陷入下岗失业困境。2003年6月6日，尹某等组织126名职工向劳动仲裁部门提请仲裁，要求恢复工作岗位，并提出签订无固定期限劳动合同等要求。本案诉讼期间，客运段继续以劳务派遣形式大量招工，但该批职工均被拒绝录用。

2、本案剖析

本案226名女职工自始至终在客运段工作，与客运段存在持续的、不间断的劳动关系。2001年有30余人连续工龄即将满10年，2003年有20余人年满40岁，依据劳动法律及相关政策，上述职工如继续在客运段工作，客运段应当与之签订无固定期限劳动合同。客运段为了规避其作为用人单位应承担的相应责任，阻碍部分职工签订无固定期限劳动合同条件的成就，与职介中心恶意串通，在该批职工上岗期间就合谋 将其列为劳务派遣对象，通过先与该批职工解除劳动关系、再以劳务派遣形式输入到原用人单位原工作岗位的办法，强迫把该批职工的劳动关系从客运段“转嫁”到职介中心，把劳动关系转变为劳务关系，人为中断了该批职工的连续工龄。作为用人单位的客运段，通过劳务派遣使得该批职工无法向其主张作为劳动者可享有的相应权益；作为职介中心，每月轻松向该批“劳务工”牟利30元/人的管理费长达三年之久，何乐而不为？根据职介中心与客运段签订的“劳务协议书”及职介中心与该批劳务工签订的“劳动合同书”，客运段有权随时退回该批劳务工，职介中心有权根据客运段的退工，随时与该批劳务工解除劳动合同。可见，劳务派遣形式用工已经蜕变为用人单位降低用工成本、规避用工责任的有利工具，客运段与职介中心合谋实施所谓的劳务派遣实现了“双赢”，损害了劳动者和国家的利益，是无效的。本次《劳动合同法（草案）》严格限制劳务派遣条件后，客运段公开表示要全部退回单位现有的劳务派遣工，不再以劳务派遣形式用工，如此必将造成大量的劳动争议纠纷，并影响劳动关系的和谐稳定。

3、本案效应

本案职工均系列车乘务员，大部分20至30岁的黄金时期均在客运段工作，由于乘务工作的特殊工作方式和不定时工作制，造成许多职工身体状况不佳，一名职工在本案诉讼期间意外猝死。本案在漫长的诉讼过程中，大部分职工迫于生活压力，四处寻求再就业机会，由于她们多数已步入中年，丧失了就业年龄优势，再次就业十分困难，尤其是4050人员至今没有一个能够再就业；一部分职工思想空虚，参与“六合彩”赌博、欠下一身债务；一部分职工因失业引起家庭纠纷并闹得离婚收场……如此情形不胜枚举！

相反，本案在诉讼期间，有关部门印发了《关于开展劳务派遣工作若干意见（试行）的通知》，要求各地要全面开展劳务派遣工作，大力发展劳务派遣组织。为鼓励劳务派遣工作的开展，在劳务派遣企业创办时，省和当地财政可视财力给予一次性开办费补助。根据劳务派遣企业促进就业工作的实绩可在一定期限内给予资金奖励，所需经费从地方财政预算安排的和省级补助的就业和再就业资金中列支，还规定了享受减、免税等优惠政策，出台了相关的扶持政策。此后，该地区大力推广劳务派遣，各地市县区劳动部门均设立了劳务派遣公司，以劳务派遣形式用工的人数迅速飙升，劳务派遣业也成为最热门的盈利行业之一。

二、劳务派遣现象剖析

1、劳务派遣用工不仅没有缓解就业压力，反而减少了劳动者的收入，严重侵害劳动者的合法权益。

劳力派遣组织的性质属于中介机构，并未从事实际生产，除了自身经营所需人员外，无法提供更多的就业岗位，就其本身而言，不可能缓解就业压力。劳务派遣组织根据用工单位的用工需求和失业人员的就业需求居间“牵线搭桥”，其使命在“搭桥”成功后就已完成。劳务派遣将被牵线的人员全部收归为劳务派遣组织的职工，实际上是为劳务派遣组织提供财源，达到其对被派遣人员长期收取管理费的目的。劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，从公平合理的角度而言，参与分配的只能有劳动者、用人单位。劳务派遣组织将劳动者视为自己的职工，参与分配劳动者本该独立支配的劳动收入，使参与分配的单位增加，劳动者的收入自然减少。由于劳务派遣组织的盈利性目的决定了其在与用人单位签订“劳务派遣协议”时，受制于用人单位降低用工成本、减少管理环节的需求，无法充当保护劳动者的合法权益的角色。劳务派遣组织的存在和发展是以减少劳动者收入为经济基础的，严重损害了劳动者的合法权益，没有生存的空间。法律应当立法禁止以减少劳动者收入的方式来提高企业效益的做法，作为调整劳动关系的劳动合同法理应为提高劳动者收入，改善劳动者的生活水平服务，也只有这样，劳动合同法保障劳动者的合法权益的目的才能实现。

2、有关部门舍弃职业介绍机构，重复设立劳务派遣组织，严重浪费国家财力物力资源。

劳务派遣组织的最初设立目的是为了促进再就业，这一点与职业介绍机构开办目的相同。如确需开展劳务派遣工作，职业介绍机构在一定范围内也可以从事劳务派遣活动，没必要舍弃职业介绍机构，重复设立劳务派遣组织。由于政府为了提高各级再就业组织的积极性，往往对劳务派遣组织给予再就业基金补助、奖励和税收减免，使得劳务派遣组织既可以收取劳动者和用人单位的管理费，又可以获得政策鼓励和税收减免，利润相当可观，这正是许多单位、组织、个人设立劳务派遣组织的根本目的。许多地区在各级劳动和社会保障部门下属均设立了劳务派遣组织，大部分劳务派遣组织均有国有资金和有关单位个人资金参与投资入股。“官办盈利性”劳务派遣组织的大量涌现，是有关部门为了谋取部门利益而损害劳动者和纳税人利益的行为，应当像处理“官煤”一样对待官办劳务派遣组织。

3、劳务派遣实际上属于劳动力的有偿交易活动，多层派遣劳动力或转让劳动力现象普遍存在，必然会造成劳动力市场的混乱。

劳务派遣组织是以营利为目的、从事劳动力交易行为的中介机构。劳动者本可以与实际用人单位建立劳动关系，享有同其他劳动者平等的待遇，由于劳务派遣使得劳动者与实际用人单位人为隔开，势必造成对劳动者的多层盘剥，并使劳动者组织工会的团结权和职业稳定权受到制约；同时也为用人单位规避劳动法创造了空间。特别是派遣组织、用人单位与劳动者三者之间的法律关系，远比劳动者与用人单位二者之间的关系复杂得多，一旦出现争议，处理难度很大，维权成本很高，不利于劳动者维权和劳动关系的稳定。劳务派遣实践中，劳务派遣组织为了牟利侵害劳动者利益或规避法律、行政法规或违反集体协议的情况十分严重，个别单位和个人相互勾结，从事多层劳动力派遣或转让劳动力现象普遍存在。由于分配劳动者收入的环节越多，劳动者的实际收入就越少，劳动者维权的成本和难度也就越大。劳务派遣组织的盈利目的决定了其与劳动者的对立状态，不可能成为维护劳动者权益的组织，劳动者不甘于收入减少，这种对立现象一旦激化，必然会造成劳动力市场的混乱，引发重大社会危机，对社会稳定不利。

4、强行推行劳务派遣用工，强迫职工置换身份，严重违反平等自愿原则。

个别劳务派遣组织官僚色彩太浓，上有行政职权，下有市场经营权，出于其自身利益的考虑，在政策上强制推行劳务派遣用工，使得许多国有企业大量裁员，同时又将被裁员的熟练工以劳务派遣的形式输送到裁员单位工作，以劳务派遣形式强迫职工置换身份，从而达到用人单位降低用工成本、减少管理环节的目的。劳务派遣组织和用人单位以“买空卖空”的方式，分别按人头从劳动者身上收取管理费，劳动者的工资收入和福利待遇变相地减少和降低，身份莫名其妙地由“职工”变成“劳务派遣工”。而实际上在这转变过程中，劳动者的工作岗位等情况始终没有发生任何实质性的变化，提供相同的劳动，各种报酬和待遇却变相地减少和降低了，原职工拥有各种福利待遇，而劳务派遣工只能获取劳务费，用工形式的不同，导致两种管理方式、两种身份、两种待遇的极大差别，有失公平合理。事实上，滥用劳务派遣形式，强行推行劳务派遣用工，强迫职工置换身份，不仅严重违反平等自愿原则，已经使之完全蜕变成了坑害劳动者权益的工具。

5、劳务派遣用工形式的主流化必将造成更多的劳动者失业，严重影响劳动关系的和谐和社会稳定。

市场经济的发展强烈地刺激着投资者降低成本、追求利润的欲望，在这种欲望的趋动下，用人单位更倾向于使用劳动创造能力大、使用成本低的劳动者，同样也决定了劳务派遣组织只能选择或优先派遣劳动创造能力大、使用成本低的劳动者输入到用人单位。马克思曾明确地指出“我们把劳动力或者劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的，每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和”、“不管劳动或生产活动怎样不同，它们都是人体的机能，而每一种这样的机能不管内容和形式如何，实质上都是人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费。这是一个生理学上的真理。”可见，劳动力与劳动者的身体状况紧密相连，劳动者的劳动创造能力终究要受其年龄、身体状况和技术水平等的限制，在某一年龄阶段内，劳动者具有最大的劳动创造能力，但随着其年龄的增长，身体状况的下降，劳动创造能力也在下降，而用人单位出于经济利益的考虑，就会利用与劳务派遣组织签订的“劳务派遣协议”（通常约定用工单位可依生产情况随时退回劳务派遣人员）将该类劳动者退回劳务派遣组织，劳务派遣组织就会利用“劳动合同”（通常约定劳动合同在用工单位退回劳务派遣人员时自动解除或终止）与该类劳动者解除或终止劳动关系，从而造成了大量人员失业，尤其是4050人员将失去工作机会。如果大部分劳动者贡献了自己最大的劳动创造价值后被剥夺了就业的权利，而又没有生活来源，必将严重影响劳动关系的和谐与社会稳定。我国现阶段正逐渐步入老龄社会，长此以往，后果不堪设想。

总而言之，劳务派遣组织从事的是单纯经营劳动力买卖的活动，它通过将员工派遣到用人单位工作的方式赚取利润，并未对劳动者进行实际管理，现实生活中作为用人单位的劳务派遣组织往往变成为一个“虚无”的泡沫，劳动者被“买空卖空”、“踢皮球”的现象层出不穷。劳务派遣实际上是借用人单位之名，行职业介绍之实。目前，我国正处于社会主义初级阶段，同时又是改革开放、特别是国有企业改革深化的关键时期，这种特殊时期的劳动关系也正处在一个过渡时期。劳动关系的健全、稳定，是维护社会稳定的重要因素，更是维护和发展社会主义市场经济的重要保障，应妥善处理劳务派遣问题。

三、我国劳务派遣的立法建议

劳务派遣是一种招聘和用人相分离的劳动力经营模式。一方雇用工人但不使用工人，另一方不招聘工人但使用工人，双方通过“劳务协议”的方式确立派遣和用人关系。世界各国对劳务派遣行业作了不同的规定，大多数国家对劳务派遣进行严格规制和管理，如德国、荷兰明确规定了禁止开展劳务派遣的行业，日本则限制了允许开展劳务派遣的行业，法国和比利时的法律都禁止开展劳务派遣，其中，法国对劳务派遣规定最为严格。法国劳动法典法律卷有两个条文直接规定了涉及非法提供劳动力的两种刑事犯罪，即转包工罪和非法出借劳动力罪，如此规定的目的是为了规范劳动力市场，减少企业使用具有三方性关系的派遣劳动力，督促企业建立正常的双方性的劳动关系。

劳务派遣实践中，被派遣的劳动者并未向派遣组织提供实际劳动，派遣劳动者的工资也并非由派遣组织支付，劳务派遣实际上是劳动力买卖的一种形式，从劳动经济学上讲，劳动力买卖不应该由第三方获利，其他东西可以买卖，可以倒腾，但劳动力除外。

为了有效保护劳动者的合法权益、促进劳动关系的和谐稳定，避免劳务派遣现象泛滥，正确引导和规范劳务派遣行为，结合各国立法及我国的具体国情，笔者建议对劳务派遣用工作禁止性规范或进行严格限制：

1、禁止一切营利性的劳动力交易行为，并追究交易行为人相应的法律责任。

传统意义上，劳动关系是指人们在参加社会劳动过程中发生的一切社会关系，它是生产关系的一个组成部分，是劳动者与生产资料相结合的社会生产方式的反映。劳动合同法调整的是劳动关系，其立法宗旨在于保护劳动者的合法权益、促进劳动关系的和谐稳定，而劳务派遣的性质和特点决定了其与劳动合同法的宗旨是相违背的。劳务派遣用工形式不仅直接侵犯了相关劳动者的利益，而且也是对公共利益的破坏，是违反劳工法规定的。如果在劳动合同法中确立劳务派遣制度，就为用人单位规避劳动合同法规定的全部用工责任和义务提供了合法依据，劳动合同法的宗旨将无法实现。所以，应在劳动合同法中对劳务派遣这一用工形式作禁止性规范，规定禁止一切营利性的劳动力交易行为，并根据情节轻重或相应后果，追究从事劳动力交易当事人的相应法律责任；或者只规定任何以营利为目的、损害劳动者权益或规避法律、行政法规或违反集体协议的劳动力交易行为无效，造成劳动者利益损害的，由交易双方承担连带赔偿责任。

2、严格限制和规范劳务派遣用工

建议起草《劳动关系促进法》，在《劳动关系促进法》中对“劳务派遣”进行严格规范。可以考虑在《劳动合同法（草案）》已经规定了劳务派遣单位的准入条件、劳务派遣时间限制、用人单位的责任分担、同等保护原则等的基础上，规定开展劳务派遣用工，应当遵循平等自愿原则；规避法律、行政法规或违反集体协议开展劳务派遣行为无效；任何单位和个人不得以劳务派遣方式强迫劳动者置换身份，禁止身份歧视行为；用人单位在依法裁员后六个月内，不得以劳务派遣形式用工；劳务派遣用工应当限制在相应的行业范围和工作岗位；禁止任何单位和个人进行多层劳动力派遣或转让劳动力；劳务派遣单位对派遣职工没有履行法定义务或劳务派遣协议约定义务的，接受派遣单位有义务直接向劳动者支付劳务派遣协议项下的全部报酬；禁止国家机关、全额财政拨款的事业单位开办盈利性劳务派遣机构动，鼓励公益性、无偿性劳务派遣服务。