上海著名劳动律师
郑小龙
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郑小龙律师，上海著名劳动律师,现执业于北京市浩天信和律师事务所上海分所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
非全日制是一种极为灵活的用工形式，在一定程度上弥补了全日制模式下存在的用工刚性，随着我国劳动力市场竞争的愈发激烈，其发挥了很好的缓冲作用，并逐渐成为现在企业用工不可或缺的一部分。
但是，部分用人单位错误的认为，非全日制用工可以随意使用，甚至为了降低用工风险，将部分全日制员工改签为非全日制，而工作性质完全与非全日用工的形式要求不相符，这样其实适得其反，反而大大增加了用工风险和成本。本文将围绕着全日制与非全日制用工的区别，并结合案例，对非全日制用工进行详细解析。
一、非全日制用工概念界定
案例1：2010年3月11日，小王进入上海某宾馆担任前台工作，工作时间为晚上21点至早晨7点，每月工资为1300元。工作至2013年4月10日，小王从朋友处得知，他的工资还不到2013年上海市月最低工资，遂向单位提出要求补发工资差额，同时他认为自己每天工作10个小时，超过了标准工作时间8小时，属于超时加班，所以还要求单位补发2010年3月至今的加班费。宾馆则称，小王是在晚上上班，是非全日制员工，其工资不适用最低工资标准，同时也不存在加班。
非全日制用工与全日制用工最本质的区别就是工作时间，但是，需要明确的是，这里所说的工作时间不同并不是指工作时间段的不同，譬如是白天上班还是晚上上班，而是指工作小时数的不同。在我国，全日制的劳动者平均每天工作一般不超过八小时，每周工作一般不超过四十小时;而非全日制劳动者在同一用人单位平均每天工作时间一般不超过四小时，每周工作时间累计一般不超过二十四小时。同时，全日制用工一般按日计薪，工资不得低于月最低工资，而非全日制用工则是以小时计酬，其工资只要不低于最低小时工资即可，并且，工资结算支付的周期通常最长也不超过十五天。
回到上述案例，小王尽管是在晚上上班，但是他每天工作长达10个小时，不仅不符合非全日制员工每天工作不超过四小时的标准，甚至已经超过了标准工作时间，存在超时加班，因此，宾馆应当依法补足工资差额并向小王支付加班工资。
二、劳动合同的签订
案例2：2013年2月5日，孔某进入上海某机械公司从事媒体宣传工作，双方口头约定孔某每天只工作3小时，劳动报酬为60元/小时。工作至2013年10月20日，孔某向机械公司提出其未与自己签订书面劳动合同，按照《劳动合同法》的最新规定，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同的，应当每月向劳动者支付双倍工资。机械公司表示拒绝，孔某遂诉诸劳动仲裁。
通常，建立劳动关系就应当签订书面的劳动合同，但是也有例外，非全日制用工双方既可以订立口头协议，也可以签订书面劳动合同。这一特点也大大体现了非全日制用工的灵活性，双方完全可以通过口头约定的方式明确各自的权利义务，以诚实信用为准则，严格遵守双方的约定。
因此，本案孔某作为典型的非全日制员工，其虽未与机械公司签订书面劳动合同，但完全符合法律法规的规定，机械公司的做法并未违法，因此无需向孔某支付未签书面劳动合同的双倍工资。
但是，从实际管理的角度而言，建议用人单位与非全日制的员工签订书面的劳动合同，一方面对双方建立的是非全日制用工形式进行明确约定，另一方面，对具体的权利义务也可以一一进行确定，避免双方发生争议。
三、试用期的约定
案例3：2013年4月10，孙某应聘上海某传媒公司，并签订了为期3年的劳动合同，双方约定孙某的用工方式为非全日制，机械公司按照每小时70元的标准给孙某支付劳动报酬，但是，作为新入职的孙某需要经过3个月的试用期方能成为机械公司的正式员工，在试用期间其工资调整为60元/小时，后双方发生争议，孙某要求机械公司按照正常工资标准补足自己在试用期间的工资差额。
企业与全日制员工之间可以根据劳动合同期限的长短约定试用期，劳动合同期限在三个月以上不满一年的，可以约定不超过一个月的试用期;一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
但是，在非全日制用工模式下，双方当事人不得约定试用期。换句话说，无论非全日制员工与企业之间约定的用工期限有多长，都不得设立试用期，由于非全日制员工工作往往都不是很稳定，经常会变换用人单位，因此，禁止双方约定试用期既符合灵活用工的要求，也体现了法律对非全日制职工的特殊保护。
所以，上述案例3中机械公司不得与孙某约定试用期，双方关于试用期期限及工资的约定为无效条款，机械公司应当按照正常工资水平补足孙某在;试用期间;的工资差额。
四、建立多重劳动关系
案例4：张某于2012年8月以非全日员工的身份进入上海某制药公司工作，双方口头约定张某的工作时间为上午8点至11点30分。工作至2013年1月15日，张某发现自己完全可以在规定的时间内完成工作任务，而且仍有余力，所以又到销售公司处应聘了一份工作，上班时间刚好为每天下午2点至5点。2013年4月7日，制药公司发现张某在销售公司上班，遂要求张某辞去销售公司工作。张某则认为自己在制药公司每天只工作半天，且所有的工作任务都已经及时完成，其至销售公司工作并未影响到制药公司，所以拒绝辞职。
一般而言，一个全日制员工只能与一家用人单位建立劳动关系，而非全日制员工在这方面则具有更大的弹性，劳动者可以与一个甚至多个的用人单位订立劳动合同建立劳动关系，只要后订立的劳动合同不影响先订立的劳动合同的履行即可。
再看本案，张某作为非全日制员工同时与制药公司、销售公司建立劳动关系，而张某也及时的完成了制药公司的工作任务，并没有对其工作产生任何不良的影响，因此，制药公司无权要求张某辞去销售公司的工作。
五、社会保险的缴纳
建立劳动关系后，用人单位就应当为劳动者缴纳社会保险。但是，由于我国社会保险制度正处于逐步建立、健全的阶段，对非全日制用工模式下，员工的社会保险问题，目前全国并未出台统一的规定。
由于非全日制员工可以与多家用人单位建立劳动劳动关系，而我国目前的社会保险制度原则上，仅允许一家单位给同一个劳动者缴纳社会保险。因此，就非全日制而言，各地的社保缴纳制度会存在较大区别，部分地区允许双方约定将社会保险费与工资一并发放给员工，由员工自行缴纳;部分地区允许员工缴纳一些特殊的险种。
对于用人单位而言，在目前法律对此规定并不十分明确的情况下，应当与劳动者就社会保险进行明确的约定，尤其需要提醒的是，由于非全日员工可以在多家单位工作，对应工伤的防范与承担，应当与员工进行约定，避免发生争议。
六、劳动关系的解除终止
案例5：2012年9月，王某与上海某餐饮服务有限公司签订了一份为期一年的非全日用工劳动合同。工作期间，王某工作一直很努力，但是由于公司业绩下滑，2013年4月，公司决定提前终止双方的劳动合同。王某提出当初公司承诺为其提供一年的岗位，现在期限还没有到，并且自己的工作也没有任何问题，所以不同意提前解约。
全日制用工模式下，无论是劳动者还是用人单位在合同履行期间如果想要提前终止用工，都需要严格遵守法律规定的条件及程序，如果没有按照法律规定履行，给对方造成损失的，应当承担赔偿;同全日制用工有很大不同的是，非全日制双方的任何一方都可以随时通知对方终止用工，而不需要遵守任何法定条件或程序。这样企业和劳动者均获得了极高的自主权，只要有一方想要结束用工，均有权随时终止。
可见，本案公司的做法完全符合法律的规定，王某应当接受提前终止合同的事实。
七、经济补偿金
案例6：高某是上海某服装公司的非全日制员工，由于公司战略结构调整，要整体搬迁至外地，经协商后，公司与高某在内的十几名员工就劳动合同的变更无法达成一致，服装公司遂提出解除与高某等人的劳动合同，其中全日制员工按照其工龄每满一年拿一个月的经济补偿金，但是像高某这样的非全日制员工则没有任何经济补偿金。高某向公司提出尽管自己是非全日制员工，但同样为公司作出了很大的贡献，应当和全日制员工一样享受经济补偿金。双方发生争议，诉至劳动仲裁。
按照现行法律法规的规定，用人单位以劳动者不能胜任工作、医疗期满不能工作、客观情况发生重大变化等为由解除与全日制员工的劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。然而，对于非全日员工，企业无论以什么理由与其解除劳动关系，均无需支付经济补偿金。
本案中，高某系非全日制员工，服装公司依法终止与其的劳动关系无需支付经济补偿金，服装公司的做法并无不妥。
综上所述可见，非全日制用工是一种极具弹性的用工模式。与全日制用工相比，非全日制的用工双方可以更为灵活的安排工作时间，其薪酬也主要是以小时计酬，并且双方当事人可以订立口头协议，劳动者也可以与一个或者一个以上的用人单位订立劳动合同。此外，非全日制在用工的终止上赋予了双方更大的自主权，任何一方都可以随时通知对方终止用工，并且不需要向劳动者支付经济补偿金。
但是，需要特别提醒的是，如果用人单位将原本应当为全日制用工的员工，错误的按照非全日用工进行使用，则会带来很大的用工风险，例如，非全日制用工无需订立劳动合同、部分地区用人单位亦可无需直接缴纳社会保险，解除时无需支付经济补偿，且无需任何理由即可解除，但是，如果被认定为全日制用工，则用人单位则可能需要支付未签劳动合同的双倍工资，补交社会保险并承担未及时缴纳的法律，解除很可能被认定为违法解除而面临较高的风险。因此，在选择用工模式时，用人单位应当谨慎，否则，很可能付出更高的法律成本。
去年3月，马某被某公司安排到超市从事导购工作，双方签订了非全日制用工合同，约定其工资为底薪加提成。12月12日，马某在超市工作时，不慎摔倒受伤。马某受伤后，向人社部门申请工伤认定。该公司提出异议，认为双方之间的关系不属于劳动关系。今年8月14日，马某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与该公司存在劳动关系。
根据《劳动合同法》规定，非全日制用工与一般意义上的全日制劳动关系不同，但非全日制用工仍属劳动关系范围。《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制用工劳动者缴纳工伤保险费;从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。非全日制用工劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议，按照国家劳动争议处理规定执行。马某受伤前与该公司存在非全日制用工劳动关系，公司没有为其缴纳工伤保险费，发生工伤事故后，应按照《工伤保险条例》规定支付相关待遇。
