劳动法体系由就业法、劳动基准法和劳动关系法所构成，劳动关系法又可分为单个劳动关系法和集体劳动关系法，单个劳动关系法主要是劳动合同法，故对劳动合同立法应当分别从劳动合同法与劳动法体系其他组成部分的关系展开研究。在我国现有的劳动合同立法研究成果中，关注较多的是劳动合同法与劳动基准法、集体劳动关系法的关系，而对劳动合同法与就业法的关系重视不够。为此，本文专门以劳动合同立法与就业权实现的关系为视角试作探讨。
　　一、劳动合同立法应当保障劳动者就业权的实现
　　劳动力与生产资料相结合是就业和劳动关系的实质内容，在此意义上，劳动关系的运行过程亦即劳动者就业权的实现过程，其中就业前、就业中阶段分别与劳动合同的订立、履行阶段重合。正因为如此，有的国家在立法上采取就业法与劳动合同法合一的模式，如《秘鲁就业促进法》第二篇为“雇佣合同”，第三篇为“特殊条件下的雇佣合同”，并将“学徒合同”纳入第一篇“职业培训”之中；《新加坡就业法》将“服务合同”（即劳动合同）作为其第：二部分。这种立法模式表明，劳动合同是实现劳动者就业权的一种法律工具。即使在就业法与劳动合同法分立的国家，虽然就业前阶段主要由就业法规制、就业中阶段主要由劳动合同法规制，但就业立法中含有劳动合同运行规则，劳动合同立法中含有劳动权实现规则。这种立法模式表明，即使是与就业法分立的劳动合同法，也具有保障劳动者就业权实现的功能。在我国，严峻的就业形势是当前和今后相当长时期内必须面对的经济和社会问题。在此背景下，我国劳动合同立法虽然采取的是与就业法分立的模式，但在制度设计上应当比其他国家更重视促进就业的功能，应当把保障劳动者就业权的实现作为劳动力市场秩序和劳动合同运行秩序的基本取向和重要内容。
　　基于上述，有必要从促进就业和保障劳动者就业权实现的视角，对劳动合同立法中某些存在争论的问题，予以重新审视。
　　二、择业自由与职业安定的选择
　　择业自由和职业安定是就业权内容中取向对应、内容相异的两项权利。择业自由权，即劳动者根据自己的意愿自主选择职业的权利，包括对是否从事职业劳动、何时何地从事何种职业劳动以及为哪个用人单位（雇主）从事职业劳动等事项的自由选择。它以劳动力资源的市场配置机制为基础，要求国家保障劳动力的自由流动，体现劳动关系的流动性。我国劳动者在计划经济体制下几乎没有择业自由，市场化劳动制度改革在一定意义上就是赋予劳动者择业自由权的改革。为此，在劳动立法中，应以劳动合同制度取代固定工制度，禁止一切形式的强迫劳动，赋予劳动者签订、变更和解除劳动合同的权利。职业安定权，即从业劳动者保持就业稳定的权利，包括追求长期就业和劳动合同长期化、免受不公正辞退等内容。它主要以社会安全为依据和归属，要求国家保障就业稳定，体现劳动关系的稳定性。某些国家在劳动立法中作出以不定期劳动合同为常态、定期劳动合同为特殊的选择，以及我国劳动立法本着严格限制辞退的精神对辞退的许可性条件、禁止性条件、预告期限、程序、经济补偿金、赔偿责任等作出规定，都是出于这种考虑。
　　尽管择业自由权和职业安定权共存于就业权内容的统—体系中，但择业自由权的劳动力自由流动取向和职业安定权的劳动关系稳定取向在实践中难免发生冲突。赋予劳动者以高度辞职自由的《劳动法》第31条引发激烈争论（注：关于《劳动法》第31条的争论主要在于：（1）依该条规定，合同期限对劳动者几乎没有约束力，这赋予劳动者的辞职自由是否过度，即是否未顾及用人单位利益，是否冲击了劳动关系的稳定；（2）对依该条规定的辞职自由应当如何限制。）并不得不受到低位阶立法的限制，以及现阶段普遍存在的劳动合同短期化现象，都是这种冲突的表现。面对这种冲突，我国劳动合同立法应当选择在保障劳动力自由流动的基础上，适度并逐步提高劳动关系的稳定性程度。这是因为：（1）劳动力自由流动既是劳动力市场机制的本质要求和主要表现，也是我国市场化劳动人事制度改革的基本取向，对劳动力市场的公共干预必须以劳动力资源的市场配置机制为基础。（2）劳动关系稳定既是社会稳定的重要内容，又是劳动力市场有序运行的主要表现；既可以增强劳动者的就业保障，又可以增强企业的凝聚力，提高企业的效率和竞争力。故保障劳动力自由流动应当兼顾劳动关系稳定。（3）在固定工制向劳动合同制转化的过程中，出于培育和催化劳动力市场机制的考虑，立法上强调劳动关系的流动性固然必要，但在劳动力市场机制相对稳定和完善之后，立法上应当同步强调劳动关系的稳定性。（4）现阶段劳动关系流动性强、稳定性弱的状态有其客观的市场基础，如劳动力总量过剩且整体素质偏低，产业结构中技术构成低的产业占较大比例，民营企业的平均寿命偏短（2.9年）（注：参见《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若于问题的意见》（劳部发[1995]309号）第32条和《劳动部办公厅1995年12月19日给浙江省劳动厅的复函》（劳办发[1995]324号）。）等，故劳动关系稳定性的增强有一个长期的渐进的过程。在此仅以《劳动法》第31条和劳动合同短期化现象来解读如何按照上述选择来把握劳动关系的流动性和稳定性的度。
　　应当承认，《劳动法》第31条突出和充分地体现了保障劳动者辞职自由的精神，但对用人单位的利益虽然有所顾及却不够周全，即对减弱劳动关系的稳定性给用人单位造成的不利影响估计不足。主要表现为：（1）30日预告期虽然给用人单位事先安排辞职者的替代人选以保证辞职后原岗位正常运转提供了可能，但未考虑到不同素质劳动者的可替代程度有差异，对高素质辞职者在30日内不一定能找到替代者。（2）除30日预告期外，合同期限对劳动者几乎没有约束力。这忽视了劳动合同期限有给劳动者附加或未附加特殊待遇或义务之区别，即忽视了给劳动者附加特殊待遇或义务的期限基于权利与义务相一致的精神应当对劳动者有约束力的要求，故不利于用人单位的人力资本投资。针对以上不足，现行有权解释（注：参见《北京市劳动合同规定》（2002年）第34条和《浙江省劳动合同办法》（2002年）第28条。）中规定：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，无须征得用人单位同意，但劳动者违法或违反劳动合同的有关约定解除合同给用人单位造成经济损失的，应该根据法律、法规、规章的有关规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。（注：《中国民营企业竞争力分析报告》，http://finance.sina.com.cn/roll/10041136550.shtml，2004-11-06.）问题在于：符合《劳动法》第31条的辞职既然是合法辞职，就不应当承担违约责任，但上述有权解释中却认为这种辞职有可能违法、违约，同时又未规定其违法、违约的具体情形。对此，地方立法和学界提出了许多主张。主要有：（1）对劳动者预告辞职除实行法定30日预告期外，还应规定劳动合同可约定预告期，并规定劳动者未将给用人单位造成的经济损失处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的，不得行使预告辞职权。其问题在于：第一，允许约定预告期，但未作限制性规定。依劳动合同约定的劳动者利益不得低于法定标准的原理，约定预告期不应当超过30日的法定预告期。第二，以劳动者未将给用人单位造成的经济损失处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任为由，排斥劳动者行使预告解除权，但对这种“排斥”未作限制性规定，从而给用人单位滥用这种“排斥”提供了空间。（2）对劳动者依《劳动法》第31条预告辞职可能出现的违约情形列举规定为两种，即违反服务期约定和违反保守商业秘密约定，但未将这两种违约情形作为不得行使预告辞职权的条件。（注：参见《上海市劳动合同条例》（2001年）第17条。）其可取之处在于只规定约定服务期对劳动者有约束力，承担违约责任并不排斥行使预告辞职权。其不足在于未限定约定服务期的最长期限，这给用人单位滥用服务期来限制劳动力自由流动提供了可能。（3）预告辞职权只适用于不定期劳动合同，而不适用于定期劳动合同。（注：马强：《劳动合同若干问题研究》，《中国人民大学学报》2001年第1期；杨凯：《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》，《法商研究》2001年第1期。）其问题在于，实践中有大量劳动者订立定期劳动合同，只有少量劳动者才订立不定期劳动合同，如果预告辞职权只适用于不定期劳动合同，就将大量劳动者排斥在预告辞职权的适用范围之外。可见，这里的关键是，在坚持《劳动法》第31条保障劳动者辞职自由的同时，如何防范减弱劳动关系的稳定性所导致的负面作用。笔者认为，在《劳动合同法》中应当重视以下五点：（1）贯彻《劳动法》第31条的立法本意，不得附加任何条件限制劳动者依据该条行使预告辞职权。（2）只规定给劳动者附加特殊待遇的劳动合同期限对劳动者有约束力，对其最长期限作出限制。（3）区分劳动者预告辞职行为与违法违约行为的界限，明确依据该条规定辞职是合法辞职而不是违法违约行为。（4）对与劳动者预告辞职相关的违法违约行为作明确的列举规定，以防用人主体任意以劳动者违法违约为由给劳动者行使预告辞职权设置障碍。（5）即使劳动者因违法违约而应承担责任，也不得以此对劳动者的预告辞职权进行抗辩，即承担违法和违约责任与预告辞职互不排斥。
　　劳动合同短期化在现阶段已是普遍现象，这有其客观的经济原因和市场原因，如劳动力远远供过于求，用人单位有宽广的选择空间；劳动者素质普遍偏低，其可替代性程度高；产业结构层次低，技术构成低的产业、企业和岗位对劳动合同长期化的需求不足等。同时，这在一定程度上也是法律缺陷所致，如在将固定工制改革为劳动合同制的背景下，《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《劳动法》把定期劳动合同置于比不定期劳动合同更为重要的地位，导致实践中劳动合同多为定期劳动合同；《劳动法》第20条第二款把劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上作为劳动者有权要求订立不定期劳动合同的条件之一，导致用人单位用订立短期劳动合同并形成间断事实的方法来避免该项条件的成立；《劳动法》第28条规定，用人单位在协议解除、预告辞退和裁员的情形下应当支付经济补偿金，而在劳动合同期满终止时可不支付经济补偿金，这也诱使用人单位尽可能订立短期劳动合同。因此，对于劳动合同短期化现象，在现阶段虽然有必要给予适度的容忍，但法律上应当为追求劳动合同长期化作出努力。如把不定期劳动合同置于比定期劳动合同更为重要的地位；把劳动者在同一用人单位累计工作满10年以上作为劳动者有权要求订立不定期劳动合同的条件之一；规定用人单位在劳动合同期满终止时应当支付经济补偿金；完善合同续订、解雇限制等制度；建立合同中止制度等。
　　三、增加就业数量与提高就业质量的选择
　　促进就业和实现就业权的目标有数量目标与质量目标之分。数量目标即增加就业人口，提高就业率，降低失业率。质量目标既可以从就业是否充分和充分程度来考量，也可以从劳动平等程度、劳动待遇高低、劳动关系稳定性强弱等方面来考量。基于劳动者权益保护、社会安全和经济发展的需要，既应追求就业数量目标，也应追求就业质量目标。然而在我国现阶段，对这两种目标面临两难选择：劳动力数量持续增长，特别是农村剩余劳动力向非农产业和城镇转移的巨大压力，使现阶段不得不优先考虑就业数量目标；而低质量的就业数量目标不仅不能满足改善劳动者生活和提高劳动力素质的需要，还会加大就业压力，不利于经济和社会的可持续发展。因此，应当扭转重就业数量目标、轻就业质量目标的倾向，在继续追求就业数量增加的同时，逐步提高就业质量。劳动合同立法应当以此为指导思想处理有关问题。
　　首先，以劳动派遣为例。近几年来，劳动派遣在我国的发展势头越来越猛，大量企业在使用派遣工，仅全国建筑行业各种形式的派遣工就超过1000万人，某矿区的派遣工在原煤一线生产人员中占80%以上，而派遣工的劳动待遇普遍低于同岗位的正式工（注：《劳务派遣工维权遭遇法律难题》，http://news.xinhuanet.com/legal/content_3108717.htm，2005-06-20.）。实践表明，劳动派遣虽然是促进就业的一种重要手段，但具有增加就业不稳定因素，使雇主责任落实难度加大，向劳动者转嫁用工成本，派遣工与正式工同工不同待遇等负面作用（注：王全兴、侯玲玲：《我国劳动派遣的负面作用及其立法对策》，《2005年上海人才派遣政策研讨会论文集》。）。也就是说，现阶段范围较广、规模较大的劳动派遣，是一种偏好就业数量目标、容忍低质量就业的促进就业的举措。在此背景下对劳动派遣进行法律规制，就面临就业数量目标与就业质量目标的两难选择，如对劳动派遣的适用范围和派遣机构的资格是从严控制还是从宽控制，对劳动平等的实现程度是高要求还是低要求，对雇主责任的分配是以派遣机构为重心还是以要派企业为重心等问题。这里仅就劳动平等问题作简要分析。实践中，派遣工与正式工劳动待遇不平等是劳动派遣的核心缺陷问题，对此有以下对策可供选择：（1）以岗位界定劳动派遣的适用范围，即把适用范围严格限定在辅业岗位、边缘岗位和临时性（季节性）岗位，这样可避免在主业岗位、核心岗位、常年性岗位正式工和派遣工并存却同岗不同待遇的现象。（2）允许在主业岗位、核心岗位、常年性岗位适用劳动派遣，但严格要求对派遣工与正式工实行同岗同待遇。（3）对派遣工与正式工同岗同待遇不作严格要求，但对使用派遣工的比例和期限进行限制，即规定派遣工不得超过职工总数的一定比例（如20%）；并规定使用派遣工的最长期限，派遣工被同一要派企业使用若超出该期限，该要派企业有义务将其转化为正式工，未按期转化为正式工的，该职工有权要求从超出法定最长期限之日起获得正式工待遇。上述三种对策的选择，需考虑其必要性和可行性程度。有的地方性文件中已选择第一或第二种对策，但实施效果都不好。比较而言，第一、第二种对策在监管难度上大体相当且都大于第三种对策。笔者认为，综合考虑这三种对策的优劣，可作如下选择：原则上要求劳动派遣适用于辅业岗位、边缘岗位和临时性（季节性）岗位，只允许特定行业可在主业岗位、核心岗位、常年性岗位使用派遣工，但对其比例和期限作出限制。这既对劳动平等的实现程度提出了更高要求，也对劳动不平等的现实给予了适度的容忍。
　　其次，以退休人员重新就业的法律适用为例。退休人员重新就业所形成的劳动关系是由劳动法调整还是作为民事雇佣关系由民法调整，这在一定意义上意味着就业质量的高低。主张退休人员劳动关系不纳入《劳动合同法》适用范围的一种主要理由是：我国劳动力远远供大于求，法定劳动年龄内的劳动者尤其是中青年的就业压力巨大，将退休人员劳动关系纳入《劳动合同法》适用范围，会起到鼓励退休人员挤占中青年就业岗位的作用，也就是说，这虽然可提高退休人员的就业质量，但会减少中青年的就业数量。笔者认为，现实中大量退休人员重新就业有其客观的劳动力供给和需求原因，如退休待遇水平低、不能满足生活需要而迫使退休人员重新就业，退休人员具有中青年不可替代的劳动力资源而为用人主体所需求等，故不可能由于将退休人员劳动关系纳入民法调整范围而阻却退休人员重新就业。相反，纳入民法调整范围相对于纳入劳动法调整范围会降低用工成本，进而刺激用人主体优先使用退休人员的需求，增加中青年就业竞争的难度，这就更不利于中青年就业。因此，将退休人员劳动关系纳入《劳动合同法》的适用范围，可以满足就业数量目标和就业质量目标的双重要求。
　　本文原载于《中州学刊》2005年第6期
　　王全兴